【전 문】

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인

【검 사】 김은영(기소), 천재영(공판)

【변 호 인】 변호사 고봉찬

【원심판결】 대전지방법원 홍성지원 2023. 1. 31. 선고 2022고단834 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

피고인에게 40시간의 스토킹 치료프로그램 이수를 명한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해(별지 범죄일람표 순번 1 내지 5 기재 각 행위에 대하여)

스토킹범죄는 침해범으로서 개별적인 스토킹행위가 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으켜야 성립되는데, 피고인의 별지 범죄일람표 순번 1 내지 5 기재 각 행위는 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으키지 않았기 때문에 스토킹행위에 해당하지 않아 스토킹범죄를 구성하지 않는다. 그럼에도 이 부분 각 행위까지 포함하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년, 이수명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단(공소장변경)

검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 기재 부분을 삭제하는 내용으로 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그럼에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다(다만 공소사실에서 삭제된 위 순번 1 부분을 제외하고 판단한다).

3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단(별지 범죄일람표 순번 2 내지 5 기재 각 행위에 대하여)

가. 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 피해자를 강간하고 피해자의 주거지에 대한 접근금지를 명하는 법원의 임시보호명령을 위반한 범죄사실로 집행유예기간 중에 이 부분 각 행위를 저지른 점, ② 피고인이 위 각 행위 당시 술에 취해 있어 돌발적인 행위를 할 위험이 있었고, 피고인도 위 각 행위가 피해자에게 불안감과 공포심을 일으켰을 것으로 보인다고 진술하기도 한 점 등을 종합하면, 피해자와 같은 상황에 처한 보통의 여성을 기준으로 할 때 피고인의 위 각 행위가 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으켰을 것으로 봄이 타당하다고 보아 위 각 행위도 스토킹범죄를 구성한다고 판단하였다.

나. 당심의 판단

1) 스토킹범죄의 성립요건(침해범인지 여부)

특정 범죄가 침해범인지 위험범인지 여부는 문언적 의미뿐만 아니라 해당 범죄의 보호법인, 구성요건적 행위의 태양 등까지 종합하여 판단하여야 한다.

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘스토킹처벌법’이라 한다)은 스토킹행위 초기에 피해자에 대한 보호조치가 제대로 이루어지 아니하여 폭행, 살인 등 강력범죄로 이어지는 문제에 대처하여 스토킹이 범죄임을 명확히 규정하고 가해자의 처벌 등의 규정을 마련하여 스토킹이 심각한 범죄로 이어지는 것을 방지하려는 등의 목적으로 제정되었다. 위와 같은 스토킹처벌법의 제정이유 및 입법목적과 보호법익, 스토킹처벌법에서 미수범에 대한 처벌규정을 따로 두지 않고 있는 점, 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 함으로써 비로소 스토킹범죄가 성립하도록 규정되어 있는 점(스토킹처벌법 제2조 제2호) 등을 종합하면, 스토킹처벌법 제2조 제1호에 규정된 ‘스토킹행위’를 침해범이 아닌 위험범으로 해석함이 타당하다.

따라서 피고인이 스토킹처벌법 제2조 제1호에 규정된 행위를 실행하였고 그 행위가 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 것인 경우에는 상대방이 현실적으로 불안감 또는 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 스토킹행위에 해당하고, 이러한 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 하면 스토킹범죄를 구성한다.

2) 구체적 판단(이 사건의 경우)

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 피고인의 각 행위 당시의 상태 및 각 행위 태양, 피해자가 매번 피고인의 행위를 112에 신고하여 경찰관이 출동하여 피고인의 행위를 제지한 점 등을 종합하면, 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5 기재 각 행위 또한 객관적으로 보아 피해자로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 행위로서 스토킹행위에 해당한다 할 것이다.

3) 보충적 판단(피해자에게 현실적으로 불안감 또는 공포감을 일으켰는지 여부)

더 나아가 살펴보면, 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서 피고인의 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5 기재 각 행위에 대하여도 “피고인이 술을 먹으면 아이들이 무섭게 생각하고 큰아들이 피고인에게 전에 아동학대를 당한 적이 있어 보기만 해도 겁을 내며, 피해자도 전에 피고인에게 강간을 당하여 무서웠다”는 취지로 거듭 진술한 점(증거기록 29, 30쪽), ② 피고인이 위 각 행위 이전인 2022. 9.경 피해자의 요청으로 주거지에 방문하였는데, 피해자는 그 직후 현관문 비밀번호를 변경하여 피고인과의 접촉을 차단한 점(증거기록 103, 104쪽) 등을 보태어 보면, 피고인의 별지 범죄일람표 순번 2 내지 5 기재 각 행위가 실제로 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으킨 사실 또한 인정된다.

4) 소결론

따라서 이 부분 각 행위도 스토킹행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실】

피고인은 피해자 공소외인(여, 33세)과 2009. 12.경 결혼하여 4명의 자녀를 두고, 2017. 11.경 피고인의 가정폭력 등으로 이혼하였으며, 피해자는 피고인과 이혼한 후 혼자서 자녀들을 양육해오다 2021. 3.경 피고인으로부터 강간 피해를 당하고 피고인을 상대로 피해자 및 자녀들에 대한 접근금지명령을 신청하는 등 피고인을 만나는 것에 대해 공포심을 갖고 있었다.

피고인은 2022. 10. 15. 11:56경 충남 홍성군 (주소 생략)인 피해자의 주거지에 찾아가 피해자의 의사에 반하여 현관문 앞에서 피해자 및 자녀들을 만나기 위하여 기다리는 등의 방법으로 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으킨 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 18.경까지 별지 범죄일람표 순번 2 내지 7 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 피해자의 주거지에서 피해자 및 자녀들을 기다리거나, 문을 열어달라고 소리치는 등의 방법으로 피해자 및 자녀들에게 접근하여 피해자에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위를 하였다.

이로써 피고인은 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하였다.주1)

【증거의 요지】

1. 피고인의 원심 및 당심 일부 법정진술

1. 공소외인에 대한 각 경찰진술조서

1. 112신고사건처리표

1. 범죄경력등조회회보서

1. 수사보고(집행유예 기간 확인 보고), (불기소결정서 등 첨부 보고)

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항(포괄하여), 징역형 선택

1. 이수명령

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제19조 제1항 제2호

【양형의 이유】

피고인은 피해자에 대한 범행으로 집행유예기간 중에 있음에도 자숙하지 않고 이 사건 범행을 저질렀다. 각 스토킹행위의 태양과 횟수 및 반복성에 비추어 보면 피해자가 입은 정신적 고통이 상당하였을 것으로 보이는데, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 점을 고려하면 피고인에게 상당 기간의 실형 선고가 불가피하다.

다만 피고인이 자신의 잘못을 일부 인정하고 반성하는 점, 피해자를 위해 300만 원을 공탁하여 나름대로는 피해 회복을 위해 노력한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.

위와 같은 피고인에게 유리 또는 불리한 각 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

[별지 생략]